Proces udzielania zamówień publicznych jest skomplikowany, tym bardziej jeżeli dotyczy zamówienia na usługi utrzymania i rozwoju dużych systemów informatycznych. Umowy w reżimie zamówień publicznych mają de facto charakter adhezyjny, tj. są jednostronne kształtowanie przez zamawiającego. Jedyną formą próby wpływania na treść postanowień umowy jest złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W niniejszym artykule chcemy się skupić na ważnym z punktu widzenia wykonawców rynku IT wyroku KIO, który zapadł w dniu 13 listopada 2018 r[1].
Art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wymaga od zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Spór, który miał finał w wyroku KIO, dotyczył treści SIWZ w postępowaniu na świadczenie usług utrzymania i rozwoju jednego z większych systemów informatycznych w Polsce, tj. systemu Agencji Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa.
Poniżej w krótkim opisie przedstawiamy najważniejsze wnioski Izby.
Precyzyjne definicje umowne wpływające na zakres usługi usuwania wad systemu
Przedmiotem zobowiązania wykonawcy miało być usuwanie wad rozumianych jako “nieprawidłowość systemu”. Problem jednak polegał na tak szerokim i niedookreślonym zdefiniowaniu owej nieprawidłowości, co w praktyce pozwalało na dowolność na etapie realizacji umowy. Tymczasem świadczenie usługi usuwania wad systemu powinno być tak opisane, aby wykonawca miał pewność co do zakresu swojego zobowiązania, tak aby nie doszło do nieprawidłowej interpretacji umowy i nadużyć w toku jej realizacji.
Izba podkreśliła, że wykonawca nie może być odpowiedzialny za usuwanie wady systemu – w ramach umówionego wynagrodzenia i w rygorach odpowiedzialności przewidzianej w umowie – niezależnie od źródła jej powstania:
„Zamawiający nie zdefiniował nigdzie co rozumie pod pojęciem “nieprawidłowość systemu”, a stanowisko zamawiającego zajmowane na rozprawie (…), zgodnie z którym powinno ono oznaczać już to brak działania systemu, mimo jego zgodności z dokumentacją, już to brak działania będący skutkiem nieprawidłowej dokumentacji, potwierdza brak jasności definicji oraz wynikającą z tego uznaniowość zamawiającego przy ustalaniu zakresu przedmiotowego odpowiedzialności wykonawcy. Nie przekonuje stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym to on będzie musiał wykazać wykonawcy, że wada jest skutkiem nieprawidłowości działania systemu, a nie jest wynikiem nieprawidłowego działania sprzętu lub infrastruktury, za które wykonawca nie jest odpowiedzialny np. serwera.”
Fakt, że SIWZ nie zawierała żadnych reguł dotyczących sposobu działania wykonawcy w przypadku, gdy oceni on, że zgłoszona wada dotyczy sprzętu, a nie systemu, oznaczał nie tylko brak jednoznaczności wymagany na mocy art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale i groził sporami w przyszłości co do odpowiedzialności za usunięcie wady.
Izba zauważyła także, że brak jednoznaczności w opisaniu „nieprawidłowości systemu” potencjalnie skutkować mógł tym, że wykonawca wejdzie w restrykcyjne reguły związane z usuwaniem wady, tj. w reżim kar umownych, nawet w sytuacji, gdy nie odpowiada za jej powstanie. W konsekwencji wykonawca ponosić mógłby odpowiedzialność za działania osób trzecich, co – przy jednoczesnym oparciu umownej odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy – zdaniem Izby było niedopuszczalne.
Analogiczny zarzut dotyczył niejednoznacznej definicji jednej z wad systemu, tj. błędu niekrytycznego. Zamawiający bowiem zastrzegł, że błąd niekrytyczny to błąd skutkujący (a) uciążliwością w eksploatacji systemu lub (b) spadkiem wydajności działania funkcji systemu.
Izba zauważyła, że:
„Oba kryteria mają charakter niedookreślony oraz wysoce subiektywny. Uciążliwość w eksploatacji może mieć tyle desygnatów w rzeczywistości, ilu jest eksploatatorów systemu. To, co jest uciążliwe, zależy nie tylko od rozwiązań systemu, ale również od wiedzy, umiejętności oraz indywidualnych upodobań każdego z użytkowników. W konsekwencji działanie aplikacji zgodne z Dokumentacją Analityczną, może być błędem niekrytycznym, jeśli skutkuje niezdefiniowaną “uciążliwością” dla dowolnego użytkownika.”
Tak niejednoznaczna definicja rodziła ryzyko, że każdy użytkownik systemu mógł zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w systemie, która według jego subiektywnego uznania skutkowała uciążliwością lub spadkiem wydajności. Co istotne, wykonawca miałby wówczas obowiązek taką niedogodność zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie czasu reakcji i realizacji, narażając się na wysokie kary umowne, niezależnie czy faktycznie ponosiłby odpowiedzialność za tą niedogodność.
Uwzględniając zarzuty wykonawcy Izba nakazała zmianę definicji „nieprawidłowości systemu” oraz „błędu niekrytycznego”, tak aby przy ocenie zobowiązania wykonawcy punktem odniesienia była dokumentacja systemu.
Adekwatny i proporcjonalny system karania
Izba stanęła na stanowisku, że w sytuacji spełnienia wymagania dotyczącego czasu realizacji przy usuwaniu wady systemu obciążenie wykonawcy karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji zgłoszenia w ramach ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie jest nadmiernie restrykcyjne.
Jak Izba zauważyła:
„Procedury przewidziane przez zamawiającego powodują, że wykonawca może zostać obciążony negatywnymi konsekwencjami tego, że zamawiający nie ocenił, czy źródłem nieprawidłowego działania systemu nie jest infrastruktura lub sprzęt, za które sam odpowiada. Należy zatem przyznać rację odwołującemu, że wymaganie zamawiającego cechuje nieuzasadniona restrykcyjność. Ocena stanowisk zaprezentowanych przez strony doprowadziła skład orzekający do przekonania, że istota problemu zakreślona granicami odwołania leży w restrykcyjnym reżimie odszkodowawczym, który stanie się udziałem wykonawcy w sytuacji, gdy w czasie przewidzianym na reakcję popełni błąd błędnej kwalifikacji, a finalnie pomimo tego stwierdzone uchybienie zostanie usunięte w terminie przewidzianym umową”.
Restrykcyjny system kar umownych bynajmniej nie miał wynikać z wysokości kar, gdyż nie to było przedmiotem zarzutu wykonawcy, a z braku jednoznacznego zdefiniowania podstawowych pojęć w umowie mających wpływ na zakres świadczenia wykonawcy. Jednoznaczne opisanie usługi, tak aby wykonawca świadomy był na jaki zakres świadczenia godzi się i wycenia w swojej ofercie, przekłada się na ocenę ryzyka kontraktowego przez wykonawcę, w tym możliwość skalkulowania kar umownych w swojej ofercie.
Na koniec należy zauważyć, że zdaniem Izby choć umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są do umów adhezyjnych, to przyzwolenie na jednostronne kształtowanie przez zamawiającego wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia oraz powinności stron przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie ma charakteru nieograniczonego. Granicami dyskrecjonalnego działania zamawiającego są bowiem przepisy ustawy o charakterze bezwzględnie obowiązującym oraz zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Z kolei art. 29 ust. 1 Pzp jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, który nie może być zmieniany przez zamawiającego.
W postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa utrzymania i rozwoju funkcjonującego systemu informatycznego nie ma miejsca na niedookreśloność przedmiotu zamówienia, gdyż na etapie wszczęcia postępowania jest wiadome, jaką dokładnie treść będzie miało zobowiązanie wykonawcy.
[1] Wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018, sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18